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Licenciement économique du salarié protégé contrôle de la légalité interne

Licenciement économique du salarié protégé contrôle de la légalité interne

Synthèse des moyens susceptibles d’obtenir une annulation de l’autorisation administrative de licenciement

1. Les mandats

La demande d’autorisation de licenciement adressée à l’inspecteur du travail doit mentionner l’intégralité des mandats détenus par le salarié, et qu’il doit ressortir du dossier que l’inspection était informée de l’ensemble des fonctions représentatives du salarié.

De même, la décision de l’inspecteur du travail doit mentionner les différents mandats et qualités.

A défaut, elle encourt l’annulation.

(CE, 23 juillet 2010, M. A. : req. n° 332355 ; CE, 22 juillet 1992, Cirelli : req. n° 109709 ; CE, 4 mars 1996, Société MAF PLASTIQUE : req. n° 160542 ; CE, 13 décembre 2005, Agence Nationale pour l’Insertion et la Promotion des travailleurs d’Outre-Mer : req. n° 277748).

Or, souvent des mandats sont oubliés (notamment pour les salariés qui sont membres d’une délégation unique du personnel).

2. Le motif économique

 2.1 Le licenciement fondé sur le refus d’une modification du contrat pour motif économique

Selon l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour  » un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques « .

L’article L.1222-6 du code du travail précise que  » lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

La lettre de notification informe le salarié qu’il dispose d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.

A défaut de réponse dans le délai d’un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification « .

Le Cour de cassation considère que l’employeur qui ne respecte pas ces formalités (envoi en lettre recommandée et délai d’un mois ne peut se prévaloir ni d’un refus ni d’une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié (Cass. soc. 3 mai 2012 n°10-27427 et 10-27428 ; Cass. soc. 17 mars 2010 n°08-40907 ; Cass. soc. 23 septembre 2008 n°07-42602 ; Cass. soc. 17 octobre 2007 n°06-41126 ; Cass.soc. 25 janvier 2005 n°02-41819).

Le juge administratif adopte la même analyse, le salarié protégé doit avoir reçu la proposition en lettre recommandée et avoir bénéficié d’un délai d’un mois faute de quoi, l’inspecteur du travail ne peut pas autoriser le licenciement.

(CAA Paris, 20 octobre 2011, Societe Panchro Grenelle : n° 10PA03884).

Le non-respect des modalités d’envoi de la proposition ou du délai d’un mois entraîne donc l’annulation de l’autorisation.

2.2 Le licenciement fondé sur des difficultés économiques ou de menace sur la compétitivité

L’employeur doit justifier des difficultés économiques (production de la liasse fiscale) ou d’une menace sur la compétitivité (une bafouille du commissaire aux comptes est plus que conseillée).

L’inspecteur doit en effet selon la jurisprudence administrative  » s’assurer que les licenciements consécutifs à une réorganisation des services d’une entreprise sont justifiés par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise  » (CAA Marseille, 24 janvier 2012, SA ICI PAINTS DECO France : n° 10MA03285)

Pour les entreprises relevant d’un groupe de société, c’est au niveau du secteur d’activité que l’Inspecteur doit se positionner et il faut donc fournir les documents comptables au niveau du groupe (comptes consolidés).

« Considérant que, pour apprécier la réalité des motifs économiques allégués à l’appui d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé présentée par une société qui fait partie d’un groupe, l’autorité administrative ne peut se borner à prendre en considération la seule situation de l’entreprise demanderesse, mais est tenue, dans le cas où la société intéressée relève d’un groupe, de faire porter son examen sur la situation économique de l’ensemble des sociétés du groupe oeuvrant dans le même secteur d’activité que la société en cause  »

(CE, 16 décembre 2009, SOCIETE PAPETERIE DE L’ATLANTIQUE : n° 315401 ; CAA Bordeaux, 7 juin 2011, SOCIETE NDL INTERNATIONAL : n° 10BX03098 ; CE, 4 juillet 2005, SOCIETE VULCO France : n° 263434 ; CE, 8 juillet 2002, M. X. et autres : n° 226471, CAA Nantes, 22 mars 2012, SEAQUIST CLOSURES France : n°11NT00922).

Là aussi, il y a largement matière à annulation.

2.3 Contrôle de l’adéquation entre la situation économique et la nécessité du licenciement.

La Cour de cassation s’agissant des salariés ne bénéficiant d’aucune protection particulière contre le licenciement, considère qu’il appartient, sans s’immiscer dans la gestion de l’entreprise, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi envisagées par l’employeur (Cass. soc. 8 juillet 2009 n° 08-40046 ; Cass. soc. 29 février 2012 n°10-26185).

Même son de cloche pour les salariés protégés,  l’Inspecteur du travail doit rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise (CE, 18 février 1977, M. X. : n° 95354).

Ainsi, au-delà des éventuelles difficultés économiques, il appartient à l’autorité administrative de vérifier si le motif économique impliquait nécessairement la perte de l’emploi occupé par le salarié protégé.

3. Le reclassement

3.1 le reclassement légal 

L’article L. 1233-4  du code du travail dispose :   » le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient  »

Le Conseil d’Etat, adopte la même jurisprudence que la Cour de cassation :

–  les possibilités de reclassement du salarié, doivent être examinées non pas seulement au sein de l’entreprise demanderesse de l’autorisation de licenciement mais plus largement au sein des entreprises du groupe dont les activités ou l’organisation offrent à l’intéressé la possibilité d’exercer des fonctions comparables (CE, 17 novembre 2000, Goursolas : n° 206976 ; CE, 4 juillet 2005, Société Vulco France : n° 263434 ; CAA Nantes, 11 mai 2012, M. X. : n° 11NT00487).

– à défaut de propositions suffisantes ou si l’employeur ne justifie pas avoir été dans l’impossibilité d’assurer le reclassement, il est considéré comme n’ayant pas fait les efforts nécessaires de reclassement lui incombant (CAA Versailles, 13 avril 2010, Société Lu France : req. n° 08VE01736).

Dans l’hypothèse d’une modification du contrat de travail pour motif économique, la Cour de cassation a jugé que la proposition d’une modification du contrat de travail que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement qui est une obligation d’ordre public.

L’employeur est tenu de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure sans pouvoir limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l’intéressé de les refuser ; il ne peut pas notamment se fonder sur la circonstance que le poste de reclassement serait identique ou de même nature que le poste refusé par le salarié dans le cadre de la modification de son contrat de travail (Cass. soc. 25 novembre 2009 n°08-42755, Cass. soc. 24 septembre 2008 n°07-42200).
En matière administrative, c’est la même chose, à la suite du refus opposé par un salarié à la proposition faite par son employeur d’une modification de son contrat de travail pour motif économique,  la société est tenue d’examiner les possibilités de reclasser le salarié au sein de la société et du groupe auquel elle appartient dans des fonctions comparables à celles qu’il occupait (CE, 31 janvier 2001, M. X. : n° 198352).

En clair, à l’examen des registres du personnel de la société ou du groupe, des emplois ont-il été pourvus sur la période du licenciement ? y compris dans le cadre de contrats à durée indéterminé ?

Si oui, l’autorisation doit être annulée.

3.2  : Le reclassement conventionnel

L’inspecteur saisi d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé, de vérifier si l’employeur a respecté les clauses conventionnelles instituant des garanties de fond (CE, 19 janvier 1998, SOCIETE NOUVELLE D’ARMEMENT TRANSMANCHE (CSNAT) : n°165208).

L’inspecteur du travail doit ainsi, sous le contrôle du juge administratif, vérifier si les règles de procédure d’origine conventionnelle préalables à sa saisine ont été respectées (CE, 21 mai 2008, Ministre de l’Emploi : n° 304394).

Il s’en suit que le juge administratif doit statuer sur le moyen tiré de ce que la procédure de licenciement n’aurait pas respecté les obligations conventionnelles (CE, 14 décembre 2009, M. A : n° 324047).

Or, pour le juge judiciaire, constituent des clauses conventionnelles instituant des garanties de fond : celles qui  »  étendent le périmètre de reclassement et prévoient une procédure destinée à favoriser un reclassement à l’extérieur de l’entreprise, avant tout licenciement préalable  » (Cass. soc., 28 mai 2008, n° 06-46009 et  06-46.013 et Cass. soc., 10 févr. 2009, n° 08-40057 ; Cour d’appel de REIMS 5 novembre 2008 n° jurisdata 2008-00652, Cour d’appel de PARIS 29 janvier 2009 n° jurisdata 2009-37608 et 2009-376571).

De nombreuses conventions collectives contiennent des dispositions spécifiques en matière de licenciement économique (imprimerie, chimie, metallurgie, etc)

Là encore l’employeur devra justifier du respect des préconisations conventionnelles.

3.3  Le reclassement en application du plan de sauvegarde de l’emploi

L’Inspecteur n’a pas dans le cadre de la demande d’autorisation à se prononcer sur le plan de sauvegarde de l’emploi qui fait l’objet désormais d’une procédure administrative spécifique.

Par contre il doit vérifier que les obligations souscrites dans le cadre du Plan de sauvegarde de l’emploi ont été respectée à l’égard du salarié protégé.

(CAA Versailles, 13 avril 2010, Société Lu France : req. n° 08VE01736).

Et l’on sait selon la jurisprudence de la cour de cassation que les engagements complémentaires en matière de reclassement issus du plan de sauvegarde de l’emploi (comme proposer des offres valables d’emplois) s’incorporent à l’obligation légale.

Leur non-respect entraîne donc l’annulation de l’autorisation.

8: La procédure de licenciement

8.1 La procédure d’information-consultation des représentants du personnel

Il appartient à l’inspecteur du travail de contrôler la régularité de la procédure d’information-consultation du comité d’entreprise et plus largement de vérifier la régularité des phases de la procédure de licenciement antérieures à sa saisine.

(CE, 26 janvier 2011, M. A. : req. n° 326123 ; CAA Marseille, 7 mai 2008, ASSOCIATION AJACIENNE D’AIDE AUX HANDICAPES : n° 06MA02330) ; CE, 29 octobre 1997, M. X. : n° 154967, CE Ass., 3 mars 1978, M. X. : n° 01421)

Il s’agit de la vérification de la procédure :

– d’information et de consultation dans le cadre la marche générale de l’entreprise [article L. 2323-6 du code du travail] ;

– d’information et consultation dans le cadre du projet de licenciement pour motif économique [articles L.1233-28 et suivants du code du travail] ;

En cas d’irrégularité dans la procédure de consultation du comité d’entreprise, l’inspecteur du travail a compétence liée pour refuser l’autorisation sollicitée (CE, 29 octobre 1997, M. X. : n° 154967).

Le juge exerce sur ce point un contrôle normal.

Les irrégularités peuvent être les suivantes :

– fixation unilatérale des ordres du jour

Selon l’article L. 2325-15 du code du travail,  » L’ordre du jour des réunions du comité d’entreprise est arrêté par l’employeur et le secrétaire.

Toutefois, lorsque sont en cause des consultations rendues obligatoires par une disposition législative, réglementaire ou par un accord collectif de travail, elles y sont inscrites de plein droit par l’employeur ou le secrétaire.  »

La Cour de cassation a rappelé que l’élaboration conjointe de l’ordre du jour demeurant la règle, les dispositions de l’article L. 2325-15, alinéa 2, du code du travail ne dispensent pas l’employeur qui entend faire inscrire une question à l’ordre du jour de la réunion du comité d’entreprise de la soumettre préalablement au secrétaire du comité, alors même que la consultation de cette institution est obligatoire.

L’ordre du jour doit donc être conjointement élaboré et signé (Cass. soc. 25 juin 2003 n°01-12990 ; Cass. soc. 25 avril 2007 n°06-40267 ; Cass. soc. 3 mai 2007 n°05-45990 ; Cass.soc. 12 juillet 2010 n°08-40740).

– consultation des représentants du personnel sur la marche générale de l’entreprise ou sur la procédure de licenciement pour motif économique

L’article L. 2323-6 du code du travail prévoit que le comité d’entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.

L’article L. 1233-28 du code du travail prévoit que « L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte, selon le cas, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel, dans les conditions prévues par le présent paragraphe ».

La consultation suppose un avis qui  » ne peut résulter que d’une décision prise à l’issue d’une délibération collective et non de l’expression d’opinions individuelles de ses membres  » (Cass. soc., 10 janv. 2012, n°10-23206).

La Cour de cassation considère, en outre, qu’une consultation qui n’a pas été précédée d’informations précises et écrites transmises par l’employeur et qui a fait l’objet d’une simple communication à l’issue de laquelle ont été formulées une appréciation et une objection, ne peut s’analyser comme un avis motivé au sens de l’article L. 2323-4 du code du travail (Cass. Crim., 27 mars 2012 : n° 11-80.565).

Or, souvent l’avis n’est pas recueilli.

–  antériorité de la décision de l’employeur

L’article L. 2323-2 du code du travail indique que « Les décisions de l’employeur sont précédées de la consultation du comité d’entreprise, sauf, en application de l’article L. 2323-25, avant le lancement d’une offre publique d’acquisition ».

Ainsi, la réorganisation des activités ne peut être décidée sans avoir été préalablement soumise à l’avis du comité d’entreprise (CE Ass, 3 mars 1978, M. X. : n° 01421).

Si jamais la réorganisation est acquise avant que le comité d’entreprise ne soit informé puis consulté, l’Inspecteur doit refuser l’autorisation de licenciement.

8.2 : La consultation spécifique sur le licenciement du salarié protégé

En application de l’article L. 2421-3 du code du travail :
 » Le licenciement envisagé par l’employeur d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail est soumis au comité d’entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement « .

L’article R. 2421-9 prévoit à cet égard :

 » L’avis du comité d’entreprise est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé.
Lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, la délibération du comité d’entreprise ne peut avoir lieu :

1° Soit avant la seconde réunion du comité prévue à l’article L. 1233-29 ;

2° Soit avant la troisième réunion du comité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 1233-35 ;

3° Soit avant la réunion du comité prévue à l’article L. 1233-58 « .

La seule information du comité d’entreprise sur le projet de licenciement ne peut être regardée comme une consultation régulière au sens des dispositions du code du travail (CAA Paris, 8 mars 2012, Société Papeteries Sill : n° 11PA01102).

Le projet de licenciement doit être, en effet, soumis obligatoirement à l’avis motivé des représentants du personnel.

Au surplus, il appartient à l’employeur de transmettre au comité d’entreprise les informations précises et écrites sur les motifs de la procédure, ainsi que le prescrivent les dispositions de l’article L. 2323-4 du code du travail (CE, 26 octobre 2011, Société TOTAL : n° 335755).

8.3. L’entretien préalable du salarié protégé

L’article R. 2421-8 du Code du travail précise :

 » L’entretien préalable au licenciement a lieu avant la consultation du comité d’entreprise faite en application de l’article L. 2421-3 « .

A cet égard, il convient de noter que la tenue d’un entretien préalable est toujours nécessaire à l’égard des salariés protégés même en cas de licenciement de plus de 10 salariés.

Le juge administratif considère que l’entretien préalable des salariés bénéficiant d’une protection particulière doit précéder la consultation du comité d’entreprise sur le projet de licenciement du salarié protégé et qu’à défaut, la procédure de licenciement est irrégulière.

L’inspecteur du travail est alors tenu de refuser à la société l’autorisation de prononcer les licenciements (CE, 7 décembre 2005,  M. Muller :  req. n° 270590 ; CAA Marseille, 20 décembre 2010, Services Aeroportuaires Marseillais (SAM) : req. n° 08MA05181).

L’article L. 1232-2 du code du travail prévoit qu’un délai de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la convocation et l’entretien préalable.

Le point de départ du délai court à compter du lendemain de la réception (Cass. soc., 29 avril 1997, n° 94-42657).

On sait que   » le salarié doit disposer d’un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense [et] que le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable  » (Cass. Soc. 20 février 2008, n° 06-40.949).

La méconnaissance du délai de 5 jours constitue une irrégularité entachant d’illégalité l’autorisation accordée par l’administration (CE, 20 mars 2009, Société Armor : req. n° 312258).

9 Le licenciement économique en procédure collective :

9.1 : le moment de la consultation

Lorsque le licenciement d’un salarié protégé est envisagé dans le cadre d’un licenciement collectif pour motif économique, la double procédure de consultation du comité d’entreprise sur le licenciement collectif pour motif économique et sur la restructuration de l’entreprise doit être organisée préalablement à la consultation spécifique du comité sur le licenciement du salarié protégé (CAA Versailles, 13 mars 2012, GPA : n° 10VE02293).

Il appartient à l’inspecteur du travail de contrôler la régularité de la procédure de consultation du comité d’entreprise sur le licenciement collectif économique suivie préalablement à la demande d’autorisation introduite par la société employeur (même arrêt).

9.2 : vérification de l’ordonnance du juge-commissaire ou du jugement du Tribunal de commerce 

La décision qui autorise un licenciement en période d’observation ou en plan de redressement ou en liquidation, doit viser :  le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées « .

Le juge administratif considère ainsi par exemple en matière de cession dans le cadre d’un redressement qu’  » il résulte de ces dispositions que, si la cession de l’entreprise en redressement judiciaire arrêtée par un jugement du tribunal de commerce entraîne en principe, de plein droit, le transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et, par voie de conséquence, la poursuite par le cessionnaire des contrats de travail attachés à l’entreprise cédée, (), il peut être dérogé à ces dispositions lorsque le plan de redressement prévoit des licenciements pour motif économique, à la double condition, prévue par les dispositions () citées ci-dessus, d’une part, que le plan de cession ait prévu les licenciements devant intervenir dans le délai d’un mois après le jugement arrêtant le plan, d’autre part, que ce jugement indique le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé, ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées » (CE, 15 novembre 2010, Me B. : req. n° 324323).

Le juge doit donc rechercher si le plan de cession de la société prévoyait les licenciements devant intervenir dans le délai d’un mois après le jugement et si le jugement arrêtant le plan indiquait le nombre de salariés dont le licenciement était autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées (CE, 15 novembre 2010, Me B. : op. cit.).

A défaut le licenciement ne peut être autorisé.

10. Ordre des licenciements

L’inspecteur n’assure pas le contrôle de l’ordre des licenciements sauf à établir une discrimination en lien avec le mandat.

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